A necessária reforma da Justiça

Nº 1719 - Primavera 2012
Publicado em Nacional por: Antonio Bica (autor)

Atribuição do poder de julgar (revisão constitucional de 2004)

A Constituição define a República Portuguesa como Estado de Direito Democrático baseado na soberania popular (art.º 2.º) que reside no povo e é exercida segundo as formas constitucionalmente previstas (art.º 3.º) através do sufrágio universal periódico e demais formas previstas na Constituição (art.º 10.º).

Os tribunais são órgãos de soberania (art.º 110.º) que administram justiça em nome do povo a que compete assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (art.º 202.º), sendo as suas decisões obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalentes sobre as de quaisquer outras autoridades (art.º 203.º e 205.º).

Para não alongar a exposição limitam-se as considerações ao âmbito dos Tribunais Judiciais, não considerando aqui os tribunais administrativos e fiscais e o Tribunal de Contas.

Os tribunais judiciais são constituídos por um magistrado judicial no caso dos tribunais singulares e por conjunto de magistrados judiciais no caso dos tribunais colectivos, podendo integrar o tribunal juízes sociais em certos processos, e jurados no caso do tribunal de júri.

Nos termos do respectivo estatuto os magistrados judiciais são nomeados vitaliciamente devendo ser cidadãos portugueses, estar no pleno gozo dos direitos políticos e civis, ser licenciados em direito, ter os cursos e estágios de formação, e preencher os demais requisitos para serem nomeados funcionários públicos.

Os magistrados judiciais, adiante designados juízes, são funcionários públicos que exercem vitaliciamente, durante a sua vida profissional, parcela do poder de soberania que é neles investida apenas porque a ela se candidataram por serem licenciados em direito, terem o curso do CEJ e preencherem os comuns requisitos para nomeação como funcionários públicos.

Sendo os tribunais órgãos de soberania, eles deveriam, de acordo com os princípios democráticos constitucionais, constituir-se mediante a expressão livre da vontade popular e por período limitado de tempo.

Todavia não é essa a solução para que aponta a Constituição nas normas referentes ao estatuto dos juízes (art.º 215.º e seguintes), embora não a exclua quanto aos juízes de primeira instância.

No que respeita aos juízes dos tribunais judiciais de primeira instância atribui a Constituição ao legislador ordinário competência para definir os requisitos e as regras do seu recrutamento, não arredando a sua eleição directa ou indirecta.

Quanto aos tribunais judiciais de segunda instância manda a Constituição que o recrutamento seja feito por concurso curricular entre juízes da primeira instância.

Para o Supremo Tribunal de Justiça a norma constitucional manda recrutar os juízes por concurso curricular entre magistrados judiciais, magistrados do Ministério Público e outros juristas de mérito.

Embora a norma constitucional não afaste o princípio da eleição dos juízes para os tribunais judiciais de primeira instância, não é essa a regra observada em Portugal desde a revolução liberal do princípio do século XIX na linha da Revolução Francesa, nem foi acolhida (art.º 217.º) na Constituição ao atribuir-se ao Conselho Superior da Magistratura competência para a nomeação dos juízes dos tribunais judiciais.

A Constituição Portuguesa é contraditória no que respeita à atribuição do poder de julgar. Estabelece os grandes princípios democráticos - soberania popular, seu exercício através do sufrágio universal e periódico, qualificação dos tribunais como órgãos de soberania - e no que respeita à organização dos tribunais, não obsta a que os titulares do poder de julgar possam nele ser investidos vitaliciamente, como profissionais, desde que tenham certas habilitações técnicas.

É esta contradição que se aponta, lutando para que uma das componentes fundamentais do poder de soberania no Estado Português seja submetida ao princípio democrático de que todo o poder público originário é, em democracia, conferido directa ou indirectamente pelos cidadãos e por período de tempo limitado.

Forma possível de eleição dos juízes

Os juízes formam um corpo (art.º 215 da Constituição) que detem importante parcela do poder de soberania. Cada juiz exerce o seu poder de julgar profissionalmente e por toda a vida útil. É de algum modo este corpo comparável ao dos militares profissionais, os quais, embora não tenham poderes de soberania, estão na posse das armas, que são o meio último de afirmar o poder. Ambos, juntamente com os padres, são corpos temidos pelos que, eleitos pelo povo, exercem os poderes legislativo e executivo.

Considera-se que se poderá figurar universo eleitoral a nível de comarca composto pelos membros da assembleia ou assembleias municipais correspondentes à comarca. Poderá também a lei prever que inclua representantes de associações e outras instituições cujos fins visem a prossecução de direitos humanos previstos na Declaração Universal de 1948. Uma composição deste tipo poderá assegurar que, a nível de cada comarca, os juízes respectivos sejam eleitos por universo eleitoral qualificado, que deverá ser composto maioritariamente por membros das assembleias municipais correspondentes. Não lhe caberá apreciar a habilitação técnica dos candidatos que à lei compete fixar e ao Conselho Superior da Magistratura verificar, mas a sua sensatez revelada na sua vida e no anterior exercício da sua actividade profissional ou como juiz.

A lei poderá prever outro método de eleição desde que respeite o princípio democrático constitucional da soberania popular na designação de quem vai exercer poder de soberania (artº. 2.º da Constituição). A solução apontada para a eleição dos juízes de primeira instância, é exemplificativa, sendo uma das possíveis.

Se se quiser, sem alterar a Constituição, que os juízes da primeira instância sejam legitimados por sufrágio popular, mesmo que indirecto, bastará que a lei estabeleça que o Conselho Superior da Magistratura nomeará o candidato ou candidatos que receberem maior número de votos favoráveis dos membros da Assembleia ou Assembleias Municipais.

A objecção dos juízes contra a sua eleição por se criar insegurança profissional aos juízes actuais não colhe. O legislador não deverá nem poderá pôr em causa os direitos adquiridos pelos actuais juízes. A reforma que vier a ser feita não deverá ser aplicada senão aos casos de novas vagas nos tribunais de modo a assegurar-se transição normal do regime actual para o electivo.

Há finalmente que referir que a eleição dos juízes de primeira instância, se e quando for institucionalizada, o deve ser gradualmente, começando pelos tribunais de comarca e alargando-se aos tribunais administrativos de primeira instância.

Quanto aos tribunais das instâncias superiores, poderão os juízes ser designados para a segunda instância por concurso entre juízes de primeira instância que hajam exercido efectivamente o poder de julgar por certo tempo mínimo (talvez dez anos), e entre juízes de segunda instância e outros juristas de mérito em condições semelhantes para o tribunal supremo. A apreciação da sua sensatez para o exercício do poder de julgar na primeira instância poderá considerar-se que se manterá nos tribunais superiores.

A introdução do sistema de eleição dos juízes de primeira instância levará a que qualquer cidadão licenciado em direito e com curso do CEJ ou semelhante possa candidatar-se a juiz e ser eleito para exercer essa função num tribunal durante período limitado de tempo. Findo esse período, ou é, se se recandidatar, reeleito para o mesmo ou outro tribunal, ou regressa à sua actividade profissional normal, tal como um ex-ministro, um ex-deputado ou um ex-presidente da câmara.

A transitoriedade dos mandatos dos juízes e a obrigação de se submeterem a eleição para exercerem novo mandato, caso o desejem, determinará constante e saudável preocupação, por parte dos juízes eleitos, em exercer o seu poder com independência, correcção técnica, espírito de justiça, normal celeridade e trato urbano com as partes e os seus representantes, sublinhando-se que os advogados só têm direito a especial deferência enquanto representantes das partes e não por quaisquer razões de elitismo.

A eleição dos juízes de primeira instância, além de compatibilizar o poder que exercem com os princípios democráticos que enformam a Constituição Portuguesa, serão o principal remédio contra os vícios de funcionamento dos tribunais que são cada vez mais preocupantes.

A formação profissional dos juízes, dos demais magistrados e dos advogados não deverá ser diferenciada, como actualmente é. Todos deverão merecer aprovação em cursos iguais ou semelhantes, que do competente trabalho de todos deverá resultar a melhor justiça, que é sobretudo a mais sensata com decisões em tempo. A actual diferenciação profissional dos juízes em relação aos advogados juntamente com a falta de legitimação democrática do poder de julgar têm contribuído para acentuar atitudes de arrogância em relação às partes e aos seus representantes que por vezes se verificam.

A eleição dos juízes de primeira instância tenderá a garantir que tenham experiência de vida e sensatez, que a assembleia ou assembleias municipais que os votarem decidirão tendo fundamentalmente isso por base.

A inaceitável morosidade da Justiça

As principais causas da morosidade da Justiça. Depois de Portugal se ter democratizado na sequência das reformas políticas posteriores ao fim do regime autoritário auto-designado Estado Novo e do desenvolvimento económico, de instrução, de consciência cívica delas decorrentes e do justo apoio público ao acesso à justiça o número de conflitos que os tribunais são chamados a resolver não cessou de aumentar.

A resposta com criação de novos juízos foi insuficiente nas regiões com maior crescimento demográfico e económico (os maiores aglomerados urbanos do litoral). E as reformas dos estatutos das magistraturas, dos funcionários judiciais e das leis processuais não estimularam a celeridade dos processos.

Em consequência os processos judiciais vão-se acumulando nas secretarias judiciais e nos gabinetes dos magistrados, os cidadãos com processos em tribunal sentem-se frustrados quando lhes convém não haver delongas na decisão, o funcionamento da economia do País é significativamente prejudicado, os acusados por crimes com poder e meios fazem arrastar os processos em que são arguidos vendo-se demasiadas vezes livres deles por prescrição.

A Justiça não deve demorar a ser feita mais do que o tempo necessário para que:

a) cada parte envolvida possa levar ao processo a sua versão dos factos e o seu entendimento quanto à aplicação da lei (princípio do contraditório);

b) se proceda à produção da prova sobre os factos alegados.

c) e se decida com ponderação e estudo da lei.

Para cada acto processual a praticar pelas partes, pela secretaria, ou pelo juiz a lei fixa prazos cujo não cumprimento pelas partes é penalizado. Mas, se o não cumprimento for do juiz ou da secretaria, não há penalização. Se não podem ser responsabilizados pelas partes lesadas pela demora excessiva, o Estado pode e deve sê-lo e, se entender, exercer o direito de regresso contra os causadores dela.

Se a demora for superior ao tempo necessário para as actividades processuais, o direito dos cidadãos a obter decisões judiciais justas e prontas é defraudado com prejuízo para cada cidadão que sofre com o atraso processual e para a economia e risco para a paz social do colectivo nacional.

Se o direito a decisão judicial atempada for prejudicado, o cidadão lesado deve ser indemnizado pelo prejuízo sofrido nos termos do artº. 22 da Constituição que responsabiliza o Estado por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias em prejuízo de outrem, que a lei 67/2007 de 31/12 prevê o direito a indemnização por danos decorrentes de administração da justiça.

Por sua vez a Convenção Europeia dos Direitos do Homem com as alterações aprovadas pela lei 65/78 de 13/10 e pelas Resolução da Assembleia da República n.º 30/86 de 10/12 e n.º 16/94 de 2/4 dispõe no seu art.º 6, nº 1 «Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, que decidirá quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela».

O não cumprimento em devido tempo pelo Estado do seu poder-dever de julgar tem levado à sua frequente condenação no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

Se o juiz não praticar um acto processual no prazo fixado na lei, isso não o pode impedir de o praticar depois, dado que não pode abster-se de decidir. Mas não deixa de cometer uma omissão ofensiva da norma processual que fixa prazo para a prática do acto. Tal ilegalidade pode ter outras causas que não a negligência do juiz, por exemplo doença, ou, o que é cada vez mais comum, acumulação de processos.

Mas, haja ou não negligência do juiz, não é isso relevante para afastar a responsabilidade do Estado para com o cidadão lesado no seu direito a uma decisão judicial com respeito pelo cumprimento dos prazos processuais fixados na lei. O direito a indemnização não é exercido contra o juiz mas contra o Estado, sendo irrelevante que haja ou não culpa do juiz.

Ao Estado compete organizar os tribunais e assegurar a sua administração de modo que os prazos fixados na lei processual para a prática dos actos processuais pelos juízes e pelas secretarias sejam cumpridos.

Se não o forem, não tem o cidadão de indagar se houve culpa do juiz. Se o juiz não pode ser responsabilizado pelas suas decisões (artº. 216 da Constituição) é irrelevante que o atraso nas decisões judiciais seja devido ou não a ele com ou sem culpa. Só o Estado responde pelo atraso processual perante o cidadão lesado, que prestará um bom serviço cívico se se não conformar com os atrasos processuais que forem lesivos dos seus interesses e exigir a indemnização que for adequada.

A lei deverá prever a atribuição à parte ou partes que se considerarem lesadas por atraso na administração da justiça indemnização mediante processo simplificado a correr por apenso na primeira instância após o trânsito em julgado a ser julgado em outro juízo da comarca, e, se não existir, da comarca mais próxima. A atribuição de indemnização deverá assentar no não cumprimento dos prazos judiciais pelos magistrados ou pela secretaria judicial, fixando a lei o valor da indemnização se o prejuízo verificado for só o atraso, sem afastar os prejuízos materiais que forem alegados e provados.

Outras medidas para a reforma e democratização da Justiça

Os Conselhos Superiores a que compete a nomeação, a colocação, a transferência, a promoção e a acção disciplinar em relação aos juízes (art.º 217 da Constituição) deveriam, para se evitar desvios corporativos e falta de legitimação democrática do poder de julgar, ser constituídos apenas por membros eleitos pela Assembleia da República por maioria qualificada, período limitado de tempo, com participação nele de número de juízes inferior a metade, sendo desejável que a sua renovação periódica seja parcial, devendo os seus membros estar sujeitos às incompatibilidades dos juízes e as suas decisões só recorríveis para o plenário do Conselho, sem prejuízo do que adiante se refere quanto à sua função como foro dos juízes.

Talvez, para evitar bloqueamento da decisão da Assembleia da República, como por vezes tem acontecido, nomeadamente na substituição do Provedor de Justiça em 2009, se possa optar por, frustrando-se repetidamente a eleição por maioria qualificada, ser feita por maioria simples.

Uma das causas de disfunção na prestação da justiça é o sistema de inspecção dos juízes (de que depende a sua progressão).

A eleição dos juízes de primeira instância para exercer o poder de julgar por certo mandato levará à desnecessidade do actual sistema de inspecção na primeira instância para progressão dos juízes.

Cumprimento dos prazos processuais. Para além da questão central que é a legitimação democrática do exercício do poder de julgar, põe-se a da organização dos tribunais de modo que a Justiça tenda a ser administrada em tempo tão curto quanto possível, sem prejuízo do contraditório, da produção de prova e do estudo e ponderação da decisão.

Para que haja prontidão na Justiça é necessário que se cumpram os prazos processuais. Não são as partes que os não cumprem, que são por isso penalizadas. São os magistrados e os funcionários judiciais, que, não cumprindo os prazos legais, nem por isso deixam de poder e dever praticá-los, que, se o não fizerem, haverá denegação da Justiça.

Contingentação processual. O mais fácil para quem criar normas para obstar a atrasos na prática dos actos processuais é prever punição. Não é esse o melhor caminho, que há, em regra, justificação para os atrasos, de que o mais corrente é o excessivo número de processos em movimento.

A solução para que não haja atrasos no desenvolvimento de cada processo é a contingentação: cada magistrado e o grupo de funcionários judiciais que apoia o seu trabalho não movimentarem mais do que certo número de processos de complexidade média a fixar por lei, talvez 500.

Havendo processos a aguardar distribuição por em certos juízos (ou juízo) de uma comarca estarem os contingentes preenchidos, deverá, em prazo a fixar por lei, ser instalado novo juízo, mesmo que por tempo limitado se o crescimento do número de processos se prever conjuntural. Os magistrados e os funcionários judiciais correspondentes serão nomeados de entre os que constituírem as correspondentes bolsas de disponíveis para imediata nomeação.

Se, havendo contingentação, não forem cumpridos os prazos processuais, será necessário que, quem for responsável pelo atraso, sofra sanção automática, isto é, só dependente da verificação de atrasos, sendo o mais eficiente a redução adequada na remuneração, ou melhor, nos prémios de eficiência que desejavelmente forem estabelecidos.

Nos casos de doença de magistrado ou funcionário judicial por tempo previsivelmente prolongado, deverá ser substituído durante o impedimento por magistrado ou funcionário da respectiva bolsa.

As partes lesadas deverão, de modo automático, ter direito a indemnização, se houver atraso no andamento do processo, de acordo com regras simples a fixar pela lei, que poderá ser certa percentagem do valor da acção em função do tempo de atraso.

Os prazos de prescrição da responsabilidade penal. Os atrasos na tramitação dos processos levam frequentemente à extinção da responsabilidade penal por decurso do tempo, como previsto no Código Penal, mesmo que esteja a decorrer procedimento criminal contra quem é suspeito ou acusado de ter praticado crime.

Como a lei processual justamente estabelece garantias para os arguidos, se eles tiverem meios económicos para se fazerem representar por advogados experientes e empenhados capazes de usar os meios processuais de que dispõem, o decurso do processo pode ser arrastado por tanto tempo que demasiado frequentemente a responsabilidade criminal do arguido se extingue por decurso do prazo.

Não é aceitável que os arguidos com meios económicos suficientes possam assim eximir-se à aplicação da lei penal. Os mecanismos acima propostos para que a tramitação não sofra atrasos evitará que os que têm melhor condição económica se consigam desse modo eximir a condenação pelos crimes que houverem cometido. Enquanto não forem reformadas as actuais leis processuais não é justo manterem-se as actuais normas de prescrição da responsabilidade penal, que parece terem sido criadas para os poderosos e os que dispõem de meios para fazer arrastar os processos nos tribunais beneficiarem ilegitimamente delas.

A legitimação democrática do poder de julgar e a necessidade de igual preparação profissional para os magistrados e os advogados. Para que os cidadãos tenham a melhor Justiça quando a pedem em tribunal ou a ele são chamados, é necessário que o poder de julgar dos juízes seja delegado pelo povo em cada um deles, por escolha directa ou indirecta e por prazo limitado de tempo; que sejam cumpridos os prazos previstos nas leis processuais para a sua tramitação, criando-se, para obrigar a isso, mecanismos de correcção automática e que as decisões judiciais sejam proferidas com base em bom conhecimento do ordenamento jurídico e no estudo cuidadoso e ponderado do caso.

Mas, além disso, para que se chegue à melhor decisão judicial é necessário que as partes em conflito disponham de conhecimento do ordenamento jurídico do mesmo nível da que têm os juízes, o que, em regra, é assegurado constituindo como representante advogado.

Porque é assim aos Procuradores da República, que constituem o Ministério Público, é facultada e exigida preparação académica, após a licenciatura em direito, igual à dos juízes. Aos advogados não é exigida essa preparação, mas é necessário que seja. A escola que prepara, após os cursos nas faculdades de Direito, os candidatos a juízes e a procuradores da República deve preparar também os candidatos a advogado, com iguais condições e semelhante grau de exigência.

As soluções apontadas

O ajustamento da estrutura judiciária às necessidades da sociedade é tarefa nunca concluída porque a sociedade é dinâmica. A falta de reformas atempadas sempre leva a que as disfunções se acumulem.

A solução deverá passar pela introdução de automatismos que levem a prontas correcções das disfunções que o tempo faz surgir de modo a evitar-se que situações de crise rebentem.

A opinião hoje dominante na sociedade portuguesa é a de que há grande desadequação entre o funcionamento da Justiça e o que os cidadãos dela esperam em celeridade, respeito pelas partes e as testemunhas, sensatez das decisões.

As ideias apontadas, se forem institucionalizadas, poderão contribuir para melhorar a qualidade da Justiça. Sejam estas ou outras as soluções que venham a ser adoptadas, a verdade é que não podemos continuar sem medidas eficazes que garantam que os processos sejam julgados em tempo razoável, sem se cair no facilitismo do enfraquecimento do princípio do contraditório e da administrativação da justiça, como já começou a ser feito e parece ser tendência.

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