Por uma leitura substantiva e política da crise da Justiça

Nº 1714 - Inverno 2010
Publicado em Nacional por: Antonio Cluny (autor)

Quando há cerca de um ano escrevi para uma outra revista um artigo sobre a “crise” na perspectiva da Justiça, pude dizer:1

No nosso país, “crise da Justiça” tem, praticamente, sido sinónimo único de “atraso dos processos”. A questão visível, a questão de que todos falam, a que deslegitima e coloca em crise toda Justiça é, sem mais, a da “morosidade”.

A “morosidade” é a causa e a consequência da “ineficiência” do nosso modelo de Justiça e, portanto, da sua “crise”.

Portugal – todos repetem – é dos países com maiores atrasos na Justiça.”.

Mas, acrescentei então:

A morosidade da nossa Justiça é, repetimos, um problema real, mas é, em geral, mal ou demagogicamente analisado.

Na verdade, para uma sua percepção e efectiva correcção, tão ou mais importante do que saber a velocidade global da maioria dos processos é perceber, verdadeiramente, em que medida o sistema assegura a uns e não a outros a possibilidade de protelar decisões.” 2

Era essa, segundo escrevi então, a face que se queria visível da já então famosa “crise da Justiça”.

Essa perspectiva de uma certa visibilidade da “crise” reconduzia-se, pois, ainda e só, a uma ideia velada, mas única – a “morosidade da Justiça”.

A ideia que nos inculcavam e que hoje querem continuar a induzir e discutir no espaço público era e é ainda e tão só essa; a da “morosidade da Justiça”.3

Hoje, contudo, queiram ou não os que controlam a evidência pública das “crises” o olhar público sobre a visibilidade da “crise da Justiça” não incide já e apenas sobre aquele prisma; o da “morosidade”.

Por um lado, as muitas e mais das vezes perturbantes (ou perturbadas) intervenções públicas de alguns destacados responsáveis pelas diferentes profissões judiciárias acrescentaram àquela vertente da crise uma outra: a “crise da credibilidade” do desempenho dos agentes dos próprios corpos judiciários – judicatura, Ministério Público e advocacia.

Por outro, os obstáculos directamente políticos, processuais, internos ou hierárquicos ao desenvolvimento de diferentes e relevantes processos, tornaram-se mais visíveis e públicos, permitindo aos especialistas, aos media e, até, aos simples cidadãos, compreenderem melhor os condicionalismos reais a que a acção da Justiça é perseverantemente submetida pelo jogo de conveniências e interesses que sobre ela se exercem a partir do seu exterior e, agora também, no seu seio e no dos seus operadores.

Finalmente, ainda, tudo parece conjugar-se para permitir presentemente uma avaliação mais objectiva e clarividente do valor e objectivos de algumas reformas legislativas, designadamente quando elas, ostensivamente (como nunca), reflectem, de forma despudorada, as preocupações desses mesmos interesses na resolução de casos concretos. Isto, estejam esses interesses directamente relacionados com o destino concreto de processos findos ou ainda pendentes, estejam eles confrontados apenas com a necessidade, preventiva, de manter controlos pessoais sobre os centros de iniciativa processual.

Enfim, em função de um maior realce de todos esses factores, de um problema de visibilidade da “eficácia e eficiência” na acção da Justiça, passámos já para o patamar de uma possível maior evidência pública da crise da “efectividade” da Justiça, no que esta comporta de “crise” do princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei e, portanto, de isenção.

Da evidência de um problema técnico – o da morosidade – que, como então disse, só não era resolvido, porque manifestamente não havia vontade política e engenho para tanto, passámos para um nível (porventura indesejado, porventura não) de questionamento público da própria “credibilidade” dos mais importantes agentes do sistema e para uma mais evidente afirmação pública da quebra da imparcialidade e da subordinação da Justiça aos interesses dominantes na circunstância político-social.

No fundo, podemos dizer que se revelou de forma mais impressiva, agora, a importância da gestão política (e económica) da Justiça, no que essa gestão tem de prática política grosseira, directamente interesseira e visivelmente pessoalizada.

Podemos dizer ainda que, rasgadas, por fim, as vestes talares e simbólicas de uma Justiça que, apesar de tudo, foi (ao menos na aparência) resistindo durante muito tempo às incursões mais provocantes dos interesses que verdadeiramente regem a sociedade, ficaram expostos, de forma crua e nunca antes vista, os problemas de afirmação do nosso Estado de Direito e, portanto, da nossa Democracia.

Acontece que, de certa forma, o acrescer destes novos aspectos de visibilidade da “crise da Justiça” poderá ter aberto caminho a uma sua mais incisiva compreensão política e pública.

Ter-se-á percebido, por fim, num contexto social mais alargado, que “a questão da crise da Justiça” não se pode resumir, como muitos, sem o dizer, sempre deixavam implícito, a uma mera questão de gestão defeituosa do sistema pelos organismos responsáveis do seu funcionamento.

Isto, quer se tratasse da acção de organismos directamente políticos, como é o caso do MJ, quer se tratasse dos específicos órgãos de governo das magistraturas: os seus Conselhos Superiores.

Não, desta vez, os factos tornaram-se mais evidentes e a discussão pública sobre eles foi mais longe e começou a perscrutar o problema substantivo da “crise da Justiça”.

Justiça e Direito

Como disse então no referido artigo, talvez que, consequentemente, fosse já altura de se perceber que a questão da compreensão da “crise” se deve colocar, antes, na própria crise do “Direito” que assegura os “direitos” e que permite a existência de conflitos, que os Tribunais têm, nos termos da Constituição e da lei, de utilizar.

Isto é, a compreensão e discussão política da “crise” não pode já continuar a cingir-se ao mero estudo tecnocrático e à consentânea formulação de propostas simplistas de superação de alguns dos aspectos mais evidentemente negativos do desempenho dos tribunais e das magistraturas.

De Michel Foucault, num livro que recebeu o nome de “Nascimento da Biopolítica”, foram, entretanto, editadas entre nós, recentemente, um conjunto de importantes lições que ele leccionou no Collège de France, ainda nos anos 70 do último século.

Foucault, referindo-se ao nascimento do liberalismo e à crescente importância da economia sobre o direito na passagem do Sec. XVIII para e Sec. XIX explicara com efeito de uma forma desassombrada que: “Em termos claros, o problema que se vai colocar a partir do século XVIII é este: se há economia política o que acontece com o direito público? Ou então: que bases encontrar para o direito, que vai articular o exercício do poder público, a partir do momento em que há pelo menos uma região, e certamente outras, em que anão intervenção do governo é absolutamente necessária, não por razões de direito, mas por razões de facto, ou melhor por razões de verdade?

Sendo que, para o autor, o conceito de “verdade” que era usado nessa obra se referia a “verdade económica”; a verdade (política) que resulta do funcionamento mercado.

No fundo, aludindo embora a um outro período histórico, Foucault equacionava já, de forma clarividente, todo o problema que contrapõe hoje o conceito de legalidade constitucional que edificou o Estado Social de Direito ao emergente, mas esmagador, modelo normativo neo-liberal, que sobressaiu com o processo de globalização económica.

Por isso, ler e estudar agora esses textos tornou, mesmo para mim, mais compreensível o que então quis exprimir.

Na ausência dessa reflexão fundamental, preocupei-me pois, simplesmente, em demonstrar, a partir da observação da nossa realidade recente, como não podemos desligar o problema da “crise”, do modelo de funcionamento da Justiça, dos Tribunais, das magistraturas e da advocacia, da crise do próprio Direito que eles aplicam; enfim da crise da concepção de Estado de Direito que se desenvolveu nos estados nacionais e soberanos da Europa.

Procurei desvendar então, também, como e porquê se procurava impor o novo paradigma emergente de Justiça, a sua concepção ideológica e o seu modelo de resolução de conflitos – o modelo dos chamados “meios alternativos”: os tribunais arbitrais e a mediação.

Com efeito, têm sido estes os organismos que são apontados pela “política reformista” dos últimos anos como os mais adequados a melhor gerir os problemas procedentes do “novo direito” – as normas essencialmente contratuais que surgem do processo de globalização económica, mas se projectam incondicionais sobre as leis dos estados-nação.

O que caracteriza realmente do ponto de vista político e também ideológico, os métodos neles usados é o facto de eles “roubarem” ou “iludirem” o próprio “direito ao conflito”, designadamente quando este se funda na existência de “direitos” que o sistema jurídico-constitucional assegura individual e colectivamente aos cidadãos.

Para estes sistemas, o “consenso” e não a realização do “Direito” é o método e o objectivo a alcançar.

Só que, para esse “consenso”, de pouco serve a valoração formal dos “direitos” que o poder soberano do povo constituinte graduou e fixou (mesmo que relativamente) na lei fundamental e que os Tribunais comuns devem, acima de tudo, respeitar.

Referi, por isso, que esses novos meios não julgam, em princípio, em função do Direito ou dos direitos consagrados na lei fundamental, mas, essencialmente, em nome de uma certa noção de “equidade” e de uma certa composição de interesses. Isto é, como dizia Foucault, em nome da “verdade”; da verdade, obviamente, económica.

Daí que se adeqúem melhor a uma normatividade contratualizada a nível extra-estatal ou mesmo supra-nacional, que ignora a soberania popular e que, pelo tipo de valores por que se rege e interesses que regula e quer impor, é, por natureza, volátil e valoriza e condescende, no essencial, apenas com a importância estratégica dos interesses económicos prevalecentes em cada momento na sociedade e globalizada.

Por isso, concluí, a análise política que tem sido propagandeada da “crise da Justiça” que efectivamente temos tem tido em vista, no essencial, não desvendar e debelar os seus reais problemas de funcionamento – o que nem sequer é difícil, caro e impensável se o problema se resumisse à “morosidade” – mas superar o próprio modelo de Justiça que está baseado em “direitos” (adquiridos) e no Direito que os aplica.

Na verdade, se a questão fosse apenas a da “eficácia e eficiência” da Justiça que temos, o dinheiro investido nesses novos meios de resolução de conflitos era suficiente e mais do que suficiente para modernizar e agilizar o sistema e torná-lo não só “eficiente e eficaz”, como, também “efectivo” e democrático.

E acrescentei, também, que nem sequer estava fora de questão a possibilidade da utilização pelo sistema de Justiça de muitos desses instrumentos de resolução de conflitos. Na verdade, alguns deles podem ser usados com sucesso, desde que respeitada a possibilidade de, sem penalização financeira, o cidadão querer assumir o conflito e o seu direito a exercê-lo em tribunal. Os Julgados de Paz são disso um exemplo.

No fundo, já desde a antiga Roma que o primeiro de todos os direitos dos cidadãos era a “actio”, o direito de acção ante o foro, sendo que muitos dos outros direitos reconhecidos e desenvolvidos pela jurisprudência resultaram, efectivamente, da acção desenvolvida a partir dela pelos Tribunais.

Mais, defendi até, nesse meu escrito, que áreas há onde esses modelos e designadamente a “mediação”, podem, hoje, com vantagem, contribuir mais para a resolução de problemas intersubjectivos do que a panóplia de instrumentos jurídicos e judiciários clássicos: falo, por exemplo, na área da conflitualidade de família, onde, no nosso tempo e na nossa sociedade, em regra, se podem configurar conflitos entre seres iguais em estatuto social, económico e cultural que o Direito só pode resolver deficientemente quando o bom senso das partes definitivamente faleceu.

A verdade, porém, é que esse caminho – o da modernização e agilização processual, procedimental e orgânico do sistema de Justiça clássico – não tem sido, nos últimos anos, o objectivo político que tem presidido às reformas.

E não o é, precisamente, porque o que se pretende evitar é a concretização dos “direitos” e, por via deles, a subjectivação das conquistas colectivas e democráticas dos movimentos cidadãos; os direitos fundamentais, os direitos de cidadania, enfim, os “direitos adquiridos”.

Nesse sentido, a “subsistência da crise da Justiça” e até o seu agravamento não constituem, como se pode supor, um problema para esses sectores. Ela deve antes ser entendida como necessária à concretização de uma estratégia política de deslegitimação e de subversão das bases jurídicas do actual Estado de Direito.

Não por acaso, algumas dessas reformas, como aconteceu na área da justiça laboral, tiveram mesmo como intuito (concretizado) o de desarmar os tribunais, para apoiar os novos mecanismos de resolução de conflitos e, assim, favorecer os “interesses” dominantes em detrimento dos “direitos” dos cidadãos trabalhadores. Uns despedidos selvaticamente por causa da “crise” e outros, pior ainda, sinistrados e, assim, duplamente fragilizados perante as todo-poderosas companhias de seguros, seus directos antagonistas na “mediação”.

Outras, como a recentemente “desfeita” reforma da Justiça penal, além de terem em vista, primordialmente, obstaculizar a investigação de factos relevantes na área da criminalidade económica e financeira que fragilizavam alguns agentes políticos, visavam, também, por omissão, impedir a necessária reforma das fases de julgamento e recurso, de molde a dificultar o julgamento tempestivo desses mesmos factos, quando e se, finalmente, as investigações pudessem chegar a porto relativamente seguro.

E, ao dizer isto, não quero absolver os “pecados” e bloqueios que hoje se verificam no funcionamento dos Tribunais e no desempenho de muitos magistrados e advogados.

Eles existem, têm de ser apontados e os erros e práticas autoritárias, desonestas e antidemocráticas devem ser corrigidas e sancionadas.

O que não podemos é deixar-nos obnubilar por eles quando pretendemos compreender as causas da “crise” e os termos actuais da sua discussão política.

Na verdade o que importa nesta “crise” é a pretendida mudança de paradigma do Direito e dos seus instrumentos de efectivação: os tribunais.

Garantir os “direitos”

Com efeito, garantir pelo Direito os “direitos” é contrariar a mercantilização dos mesmos; é garantir a segurança da cidadania contra a flexibilidade exigida pelo mercado.

Assegurar o “direito ao conflito” é armar o cidadão, é reconhecer-lhe e preservar-lhe um status que, no fundo, contraria os valores da lex mercatoria.

Nesse sentido, a morosidade, e agora o desprestígio acumulado sobre o sistema de Justiça tradicional, ajudam – até por terem causas reais – a favorecer a emergência, a necessidade e sedimentação popular desses novos modelos de resolução de conflitos.

Tais modelos que, não garantindo “direitos” e, portanto, não assegurando patamares de cidadania democrática elevados, acabam, finalmente, por ser vistos como os únicos meios de concretizar, mesmo que de um modo minimalista, os “interesses possíveis” dos cidadãos que, desarmados, menos podem e menos têm.

Acalentar o desprestígio da Justiça, mesmo que à conta da erosão da sua respeitabilidade e da sua isenção, como tem acontecido ultimamente, pode pois não ser totalmente negativo para quem pretende, de facto, superar o seu actual modelo e o Direito em que ele se funda e deve aplicar.

Por isso, a promoção mediática constante e quase exclusiva de certos protagonistas e responsáveis, alguns gerados até nesse mundo mediático antes mesmo de se exibirem, depois, como profissionais do foro, serve perfeitamente esse desígnio.4

Parece pois difícil não associar numa linha de conduta estratégica comum todo o conjunto e sentido de reformas dos anos mais próximos com os “happenings” judiciários ocorridos nos últimos tempos.

A verdade é que está à porta uma reforma constitucional e muitas são já as ideias, provindas das áreas do “sistema” (embora, em verdade, não das mesmas pessoas), para liquidar, de vez, as bases de um Estado de Direito que seja fundado numa Justiça independente, objectiva e imparcial; uma Justiça que, simplesmente, lide com”direitos”.

Ou seja, relativizar ao máximo a intervenção concreta de uma Justiça que tenha como pressuposto, não só uma “igualdade formal de armas” em julgamento, mas, também, como instrumento de iniciativa democrática, a possibilidade de uma acção pública e popular (constitucional, penal, civil, laboral e administrativa) que, com isenção e respeito pela igualdade substancial dos cidadãos perante a lei, assegure, subsidiariamente, de facto, os “direitos fundamentais” daqueles que não podem, receiam ou não sabem defender os “direitos” que têm.

Uma Justiça, enfim, que leve a sério, que dê substância e “efectividade” aos “direitos fundamentais”.

Direitos fundamentais que só o são, precisamente, quando e porque, como diz Luigi Ferrajoli, se sobrepõem e limitam a vontade da maioria e, além disso, não podem ser objecto do mercado; são inegociáveis.

Contrapor a “lei do mais débil” à “verdade” do mercado tem de constituir, por isso, a linha de demarcação que identifica os projectos democráticos de superação da “crise da Justiça”.

Saber se, perante os recentes e óbvios atentados aos direitos fundamentais dos cidadãos contidos na recente Lei do Orçamento, os nossos Tribunais e, designadamente, o Tribunal Constitucional, STJ e STA serão capazes de compreender o seu papel de guardiões dos Tratados Internacionais, da Constituição e das Leis é a questão que hoje se põe.

Será o judiciário chamado a intervir, como era regra em momentos de crise, apenas na resolução autoritária dos conflitos político-sociais emergentes e na perspectiva das suas consequências securitárias e criminógenas?

Ou poderá, desta vez, almejar-se para o Direito, a Justiça, os Tribunais e os seus magistrados, um papel socialmente integrador e de real de efectivação dos direitos fundamentais, como pretendeu o legislador europeu?

Uma função capaz de impor, mais do que a ordem da “verdade económica” que temos, uma “verdadeira ordem económica”, porque justa e porque humana, mesmo que ela possa ainda ser encarada tão só como progressiva – gradual – e, nesse sentido, utópica. Uma ordem económica fundada, afinal, nos valores da Constituição.

Se isso não acontecer desta vez, se os nossos Tribunais Europeus, os nossos Tribunais Constitucionais e Supremos Tribunais claudicarem subservientemente, sem críticas, reservas e medidas de contenção perante a imposição de uma verdade feita apenas da força dos interesses sobre a verdade dos direitos dos mais fracos, o que restará da autoridade social do Direito, do Estado de Direito, do Estado Social de Direito, da Justiça e dos Tribunais?

Que restará da superioridade e, portanto, da autoridade das instituições democráticas e da própria Democracia?

Hoje, mais do que nunca, não se jogará na resolução corajosa destes importantes desafios civilizacionais a própria credibilidade social do Judiciário?

Compreender politicamente, e não apenas emocional ou superficialmente, os conflitos e contradições que hoje envolvem o Estado de Direito e o que, efectivamente, está em causa na “crise da Justiça”, deve constituir, portanto, uma preocupação dos espíritos que se querem críticos e actuantes.

Assim, mesmo sem descurar a denúncia concreta e corajosa dos factos e comportamentos mais aberrantes a que hoje todos assistimos dentro e fora do sistema de Justiça, é importante não alinhar no bota-baixismo demagógico que, para além de, muitas vezes, injusto, contribui, precisamente, para concretizar os objectivos de todos os que apostam em esgotar ou partir a espinha ao actual sistema de Justiça; no fundo, ao Estado de Direito e, portanto, à Democracia que gera e defende “direitos”.

Se a resolução da crise da Justiça fosse apenas técnica ou de ordem gestionária, então não havia motivo para os problemas não estarem já resolvidos. Bastava alguma vontade política, imaginação média e capacidade organizativa comum.

Ler e dar a ler politicamente a “crise da Justiça” num registo que ultrapasse a limitada angular que nos é fornecida pelos comentadores políticos e expressos propagandistas do sistema, deve pois constituir um trabalho de análise crítica e de esclarecimento público fundamental a todos os que se têm batido para democratizar a Justiça e fortalecer a cidadania.

1TRAJECTOS”, Revista de Comunicação e Cultura, ISCTE, N.15, Outono 2009, “A Crise”, “Justiça: Da Crise da Morosidade, à Morosidade na Compreensão da Crise

2 V. de Eduardo Dâmaso o comentário no Correio da Manhã de 14/9/2009: “A morosidade é a ideia que habitualmente ilustra as críticas à justiça. A crítica, diga-se, é justa se falarmos dos tribunais administrativos, fiscais e de comércio. As causas são muitas e vão de um processo deficiente às más condições dos tribunais. Na área penal, e não só, porém, a verdadeira causa da morosidade está mais no dinheiro do que em tudo o mais.

3 A recente interpretação e divulgação oficiosa do novo Relatório do CEPEJ para o biénio 2006/2008 (Conselho da Europa) sobre a situação da Justiça portuguesa é significativa desta política de centrar a “crise da Justiça” no fenómeno da morosidade e de a utilizar depois para desprestígio da própria Justiça. A ser, porém, verdade a interpretação oficiosa do referido Relatório, daí só se podia retirar a descalabro que resultou da política de reforma da Justiça levada a cabo pelo MJ nestes últimos dois anos. É que o referido Relatório identifica precisamente as áreas de intervenção do Governo na Justiça como aqueles que mais passaram a contribuir para atraso geral. Só assim se compreende de resto a descida que nesses dois anos a posição da Justiça portuguesa revelou face ao período anterior analisado pelo CEPEJ.

Atente-se, por exemplo, no peso que as acções executivas têm no conjunto de todos os processos pendentes (criminais, cíveis e menores e famíla) nos Tribunais judiciais: 70%.

Reparemos, ainda que são os chamados “grandes clientes” – empresas de telecomunicações, banca e seguros - que dominam a pendência desse tipo de acções (2/3 ).

Daqui se retira que a incapacidade e morosidade imputadas à Justiça para resolver os problemas da “economia”, pode ser reversível. Isto é, pode falar-se de uma incapacidade da “economia” para resolver os problemas que gera continuamente e de uma "colonização" da Justiça pelos interesses dos grandes “agentes económicos” em detrimento da utilidade e necessidade que dela têm os cidadãos.

V. a este propósito o recente artigo de Arnaldo Mesquita no PÚBLICO de 4/11/2010.

Se nos lembrarmos de que esta foi uma área de reformas recentes da responsabilidade dos últimos Governos, poderemos ver que o alarde que se faz da morosidade não passa de uma forma de escamotear responsabilidades próprias ou um programa político que se não quer explícito.

4 A sua estratégia de deslegitimação da Justiça consiste na utilização da máxima revelada pelo poeta Aleixo: “para a mentira ser fecunda e atingir profundidade tem de trazer à mistura qualquer coisa de verdade”.

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